TRIBUNAL CANTONAL

 

AVS 18/21 - 24/2022

 

ZC21.020361

 

 

 


 

 


COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 11 juillet 2022

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Composition :               Mme              Röthenbacher, présidente

                            M.              Berthoud et Mme Pelletier, assesseurs

Greffier :                            M.              Favez

*****

Cause pendante entre :

R.________, à [...], recourant, représenté par Me Michel Chevalley, avocat à Nyon,

 

et

Caisse AVS Z.________, à [...], intimée.

 

 

_______________

 

Art. 52 LAVS


              E n  f a i t  :

 

A.              a) La société E.________ S.A. a été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 20 mai 1986. Son but était le suivant : [...]. En sa qualité d’employeur, elle a été affiliée auprès de la Caisse AVS Z.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée) dès le 1er juin 1988.

 

              R.________ (ci-après également : le recourant) a été inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle de la société précitée du 11 septembre 1997 au 1er mars 2016.

 

              Par décision du Président du Tribunal d'arrondissement de G.________ du 27 septembre 2016, la société a été déclarée en faillite par défaut des parties avec effet à partir du 27 septembre 2016, à 16h00.

 

              Le 20 juin 2017, la Caisse a produit une créance de 627’990 fr .15 pour l’entier des cotisations dues au 20 juin 2017.

 

              L’état de collocation de E.________ S.A. en liquidation a été déposé en date du 19 janvier 2018. Il en résultait un dividende de 0 % pour les créanciers de deuxième classe.

 

              b) Par décision du 31 octobre 2020, la Caisse a condamné R.________ à lui verser 89'264 fr. 65. Elle a expliqué que ce montant correspondait au dommage découlant du non-paiement des cotisations AVS/AI/APG et AC en raison de l’insolvabilité de la société pour l’année 2013.

 

              R.________ s’est opposé à cette décision le 13 novembre 2020.

 

              Par décision sur opposition du 23 mars 2021, la Caisse a rejeté l’opposition.

 

B.              a) Par acte déposé le 10 mai 2021, R.________, représenté par Me Michel Chevalley, a déféré la décision précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a principalement conclu à l’annulation de la décision entreprise et subsidiairement au renvoi de la cause à la Caisse. Il s’est prévalu de la prescription et a allégué n’avoir commis aucune faute dans le cadre de son mandat d’administrateur de E.________ S.A..

 

              b) Par réponse du 2 août 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours.

 

              c) Par réplique du 31 août 2021, R.________ a confirmé ses conclusions.

 

              d) Le 17 septembre 2021, la Caisse a maintenu sa position.

 

              E n  d r o i t  :

 

1.              a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants art. 1 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10). En vertu de ces dispositions, les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

 

              b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36] et 84 LAVS) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

 

2.              Est litigieuse la question de la responsabilité du recourant s’agissant du non-paiement des cotisations sociales par E.________ S.A. pour l’année 2013.

 

3.              a) Le recourant soutient qu’aucune intention ou négligence grave ne peut être retenue à son encontre pour le non-paiement des cotisations sociales par la société faillie (recours du 10 mai 2021, p. 5). Sur ce point, il se réfère à son opposition du 13 novembre 2020 (pp. 2-3). Admettant sa qualité d’organe de E.________ S.A., l’intéressé explique qu’il avait conscience de la situation compliquée dans laquelle se trouvait la société à la période des faits reprochés. Il relève qu’il n’avait jamais eu pour velléité de laisser à l’abandon la société, mais bien plutôt de continuer à gérer cette dernière en essayant, par différents moyens, de permettre, notamment, le paiement des cotisations sociales dues et échues. Il se réfère à un plan de paiement avec la Caisse et affirme ne pas avoir eu pour intention d’avantager l’un de ses créanciers au détriment d’un autre et avoir voulu respecter ledit plan de paiement sans pour autant réussir à désintéresser l’intimée. Il en déduit qu’il n’a jamais eu l’intention de causer un dommage à l’intimée et qu’aucune faute n’a été commise. Il allègue enfin qu’aucune négligence grave ne peut être retenue dès lors qu’il avait toujours agi avec diligence en vue de procéder au règlement des cotisations sociales.

 

              b) L’intimée retient que le recourant, en sa qualité d’administrateur avec signature individuelle de E.________ S.A. était organe  de la société et devait assumer les tâches inaliénables prescrites par la loi (art. 810 ss CO). Elle relève qu’il appartenait en particulier au recourant de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales ce qu’il n’avait pas fait avec toute l’attention et la diligence inhérente à sa fonction. Elle soutient que l’absence de ressources financières  ne constitue pas à elle seule, un motif suffisant pour justifier le non-paiement des cotisations, faute de motif plus particulier.

 

4.              a) Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS prévoit que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Peut notamment constituer un cas de responsabilité subsidiaire d’un organe, la situation dans laquelle la caisse ne peut plus recouvrer les cotisations sociales parce que l’employeur est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).

 

              b) La responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l’employeur assujetti à l’obligation de payer des cotisations (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1). La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). Les personnes qui sont formellement ou légalement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d’administration, mais également de l’organe de révision et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme (voir par exemple : TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références citées)

 

              c) aa) L’art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l’art. 51 al. 1 LAVS). L’employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. Par sa nature, l’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. En sa qualité d’organe d’exécution de la loi, l’employeur qui néglige d’accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).

 

              bb) L’art. 52 LAVS recouvre les situations dans lesquelles l’employeur – et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom – crée un dommage à la caisse de compensation en ne s’acquittant pas des cotisations sociales dues en vertu du droit fédéral (ATF 137 V 51 consid. 3.1).

 

              cc) Est intentionnelle la faute de l’auteur qui a agi avec conscience et volonté. Quant à la négligence grave, admise très largement, s’en rend coupable l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et l’on doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société commerciale, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.6 ; 126 V 237 consid. 4 ; 112 V 156 consid. 4).

 

              Dans certaines circonstances exceptionnelles, l’inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l’employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et pourrait s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable (ATF 121 V 243 consid. 4 ; 108 V 183 consid. 1b ; TF 9C_546/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.3).

 

              dd) La responsabilité selon l’art. 52 LAVS suppose un rapport de causalité adéquate entre la violation – intentionnelle ou par négligence grave – par l’employeur des devoirs lui incombant et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. La jurisprudence retient qu’il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l’organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et références citées).

 

              d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).

 

5.              a) D’après le décompte versé au dossier de l’intimée, il apparaît que la société E.________ S.A. ne s’est pas acquittée des cotisations qu’elle devait à l’intimée pour l’année 2013 pour un montant total de 89'264 fr. 65.

 

              b) En l’occurrence, il n’est pas contesté que le recourant était administrateur avec signature individuelle de la société faillie du 11 septembre 1997 au 1er mars 2016.

 

              Cela constaté, se pose la question de savoir si le recourant peut être tenu responsable du dommage causé à l’intimée, du fait du non-paiement des cotisations sociales afférentes à l’année 2013 (cf. extrait de compte du 1er janvier 2011 au 30 juillet 2021). Pour admettre la responsabilité du recourant, il ne suffit pas de se limiter à la constatation que les cotisations n’ont pas été payées, encore faut-il établir que l’intéressé a, d’une part, violé intentionnellement ou par négligence grave ses devoirs et, d’autre part, qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice causé.

 

              Suivant le déroulement des événements tel qu’il peut être déduit de l’extrait de compte du 1er janvier 2011 au 30 juillet 2021 de la société E.________ S.A. auprès de l’intimée, le recourant, qui était administrateur pendant la période litigieuse, n’a pas contrôlé la gestion de la société. Les personnes formellement ou légalement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables solidaires aux conditions de l’art. 52 LAVS (cf. consid. 4b supra). Il incombait ainsi au recourant, en sa qualité d’organe légal, de veiller à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la caisse de compensation, conformément aux prescriptions légales rappelées ci-dessus (cf. TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 3 et les références citées). Or, le recourant n’a, à l’évidence, pas rempli ces devoirs et a violé son obligation de diligence, en particulier en omettant de s’acquitter des charges sociales relatives à l’année 2013. Il ressort également du dossier que le recourant exerçait une gestion effective de la société et de ses finances (cf. courriers destinés à [...] et à la [...] signés par le recourant en cette qualité les 10 avril et 12 août 2013). Il figurait également en copie de divers courriers électroniques liés à la gestion des finances et du personnel de la société E.________ S.A. en liquidation (courrier électronique du 18 avril [plan de paiement AVS] et 31 octobre 2013 [contrôle commun AVS et CNA]). Son implication directe dans la gestion ne fait ainsi aucun doute.

 

              De plus, en 2013, la masse salariale de la société faillie était de 3'700'000 fr. (courrier électronique de l’intimée à E.________ S.A. du)13 septembre 2013) et le décompte de cotisations sociales mensuel de 46'853 fr. 10 dès le mois de mai 2013, ceci quand bien même il existait déjà un arriéré de cotisations de 67'979 fr. 50 début 2013. Malgré la croissance notable de la créance de l’intimée et la notification de poursuites, le recourant n’a pas entrepris de réduire le dommage et a continué l’activité de la société comme en témoigne les salaires versés après 2013 (cf. notamment courrier de l’intimée à la société E.________ S.A. du 18 mars 2015). Le recourant ne fournit aucun élément propre à rendre vraisemblable qu’il a tenté d’une manière ou d’une autre, de redresser la situation (licenciements, réduction de salaire, etc.). Vu les montants en cause, il ne pouvait lui échapper que les difficultés financières de la société n’étaient pas que provisoires. Un tel comportement était propre à causer un dommage à l’intimée.

 

              c) Il convient encore de se prononcer sur le montant de la créance en réparation du dommage dont le paiement a été réclamé à la recourante.

 

              Dans la mesure où il se rapporte aux cotisations impayées de l’année 2013 au cours de laquelle le recourant était administrateur de la société E.________ S.A., il n’y a aucun motif de s’écarter du montant de 89'264 fr. 65 ressortant du compte de l’intimée et retenu dans la décision sur opposition attaquée. Ce montant, qui tient compte des cotisations dues et des paiements partiels postérieurs (cf. art. 87 CO), n’est du reste pas contesté.

 

              d) Compte tenu de ce qui précède, il convient de retenir que le recourant n’a pas fait preuve de la diligence requise au regard des obligations qui lui incombaient en matière de paiement des cotisations sociales, qu’il a eu un comportement constitutif – à tout le moins – d’une négligence grave et que sa responsabilité, au sens de l’art. 52 LAVS, dans le préjudice subi par l’intimée est pleinement engagée en sa qualité d’administrateur. La question de son éventuelle responsabilité en qualité de directeur (cf. notamment courriers destinés à [...] et à [...] signés par le recourant en cette qualité les 10 avril et 12 août 2013) peut rester indécise.

 

              Le moyen doit ainsi être rejeté.

 

6.              a) Le recourant invoque l’exception de la prescription. Il se prévaut d’une interprétation littérale et historique de l’article 49 al. 1 Tit. fin. CC pour conclure que toute créance qui était d’ores et déjà prescrite selon l’ancien droit ne pouvait bénéficier des nouveaux délais de prescription, la prescription en cause devant être comprise au moment où la Caisse AVS faisait valoir sa créance et non à l’entrée en vigueur du nouveau droit. Il en déduit que la créance de l’intimée était ainsi prescrite depuis le 19 janvier 2020, soit deux ans après le dépôt de l’état de collocation.

 

              b) L’intimée soutient quant à elle que le nouveau droit de la prescription serait applicable. Elle se prévaut des Directives de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur la perception des cotisations dans l’AVS/Al/APG (DP) et singulièrement des chiffres 8042.1, 8048 et 8060.1 DP dont la teneur est la suivante :

 

« 8042.1              La créance en réparation du dommage se prescrit si elle n’est pas exercée par la caisse de compensation par voie de décision dans les trois ans dès la connaissance du dommage et de la personne tenue à réparation, ou en tout cas dans les dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.

(…)

8048              En cas de faillite, la caisse a une connaissance suffisante du dommage, s’il apparaît, lors de la 1ère assemblée des créanciers, qu’au moins une partie du dommage ne sera pas couverte. Si la caisse ne se fait pas représenter à l’assemblée des créanciers, elle doit en tout cas requérir en temps utile le procès-verbal et le rapport du préposé. Sinon, le dommage est suffisamment connu lors du dépôt de l’état de collocation et de l’inventaire. Est déterminante la consultation effective du dossier auprès de l’office des faillites. Si la caisse a renoncé à cette consultation, le délai commence à courir à la fin du délai de présentation.

(…)

8060.1              Les règles de prescription selon les nos 8042 ss sont valables uniquement pour des créances en réparation du dommage qui n’étaient pas prescrites au 1er janvier 2020 selon les anciennes règles (art. 49, tit. Fin., CC). »

 

              Relevant que la créance n’était pas encore prescrite au 1er janvier 2020, qu’elle a eu connaissance du dommage le 19 janvier 2018 et que le nouveau droit de la prescription doit être appliqué, la Caisse en déduit que le délai de prescription de trois ans s’achevait le 19 janvier 2021 et avait été valablement interrompu par la décision du 31 octobre 2020.

 

7.              a) Une réforme des règles sur la prescription des prétentions découlant d’un acte illicite ou d’un enrichissement illégitime est entrée en vigueur le 1er janvier 2020 (RO 2018 5343 ; FF 2014 221). Cette réforme concerne également l’action en responsabilité contre l’employeur qui n’observe pas les prescriptions de la LAVS et cause ainsi un dommage à l’assurance (art. 52 al. 3 LAVS ; Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription], FF 2014 221, p. 260).

 

              Aux termes de l’art. 52 al. 3 LAVS, l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites, soit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (art. 60 al. 1 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ; RS 220]).

 

              Jusqu’au 31 décembre 2019, l’ancien art. 52 al. 3 aLAVS prévoyait que le droit à la réparation se prescrivait deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. En renvoyant aux nouvelles dispositions du CO relatives à la prescription, le nouvel art. 52 al. 3 LAVS porte le délai de prescription relatif de deux à trois ans et le délai de prescription absolu de cinq à dix ans. En outre, le délai absolu de prescription ne commence plus à courir à la survenance du dommage, mais au jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (Message relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221 spéc. p. 260).

 

              b) D’après les principes généraux en matière de droit transitoire applicable en droit des assurances sociales, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques (ATF 138 V 176 consid. 7.1 et les références citées ; TF 9C_951/2015 du 29 septembre 2016 consid. 4 ; TF 9C_896/2014 du 29 mai 2015 consid. 4.1.1). Le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit postérieures à la date déterminante de la décision sur opposition (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1), sous réserve de motifs particuliers imposant exceptionnellement l’application immédiate du nouveau droit (ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; 119 Ib 103 consid. 5).

 

              Il y a également lieu de relever que, dans le cadre de son message concernant la révision du droit de la prescription, le Conseil fédéral a renvoyé aux principes généraux du droit privé pour les questions particulières (Message relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221 spéc. pp. 237 et 260). S’agissant de déterminer le droit de la prescription applicable, l’art. 49 Titre final CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), auquel l’OFAS fait d’ailleurs référence dans ses directives (cf. chiffre 8060.1 DP), prévoit que, lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit, le nouveau droit s’applique dès lors que la prescription n’est pas échue en vertu de l’ancien droit (al. 1) ; l’entrée en vigueur du nouveau droit est sans effet sur le début des délais de prescription en cours, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 3).

 

              Dans la mesure où le délai de prescription relatif n’a pas changé de point de départ, il y a lieu d’appliquer sur ce point la jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 52 al. 3 LAVS, et de retenir que la caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être consulté (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et 2.3 et les références citées).

 

              La prescription absolue de dix ans part du jour où le fait dommageable s’est produit (Message relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221 spéc. p. 260). Ainsi, si la faillite d’une société est prononcée plus de dix ans après le fait dommageable, la responsabilité de l’employeur telle que définie par l’art. 52 LAVS peut être prescrite (voir à cet égard ATF 102 II 353 consid. 2a portant sur les délais de prescriptions prévus à l’art. 760 CO dont la teneur est identique à l’art. 52 al. 3 LAVS).

 

              c) Les délais ressortant de l’art. 52 al. 3. LAVS sont des délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (TFA H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 5.1.2, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 48 ; FF 1994 V 965 et FF 1999 p. 4422). La prescription est suspendue jusqu’à la fin de la procédure devant l’instance saisie (Robert K. Däppen, in Corinne Widmer Lüchinger/David Oser [éd.], Commentaire bâlois, Code des obligations I, art. 1-529 CO, 7e éd., 2020, n. 1 ad art. 138 CO). Dans le cadre de l’art. 52 LAVS et contrairement au droit privé où la prescription ne peut être interrompue que par les actes mentionnés à l’art. 135 ch. 1 et 2 CO, tous les actes par lesquels la créance en dommages-intérêts est invoquée de manière appropriée à l’encontre du débiteur ont un effet interruptif de prescription (TF 9C_400/2020 du 19 octobre 2020 consid. 3.2.1).

 

8.              a) En l’espèce, les faits déterminants coïncident avec la date de la survenance du dommage, lequel est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption (de la créance) ou le jour de la faillite.

 

              aa) Le système de ventilation des opérations au compte de la société E.________ S.A. par la Caisse (cf. art. 87 CO) entraîne pour conséquence que ce sont les cotisations de l’année 2013 qui sont litigieuses, ce dont les parties ne disconviennent pas. Le délai de péremption des cotisations est de cinq ans (art. 24 al. 1 LPGA). Il venait à échéance le 31 décembre 2018.

 

              A cette date-là, la faillite avait cependant déjà été prononcée (27 septembre 2016).

 

              bb) Les parties conviennent que le dies a quo du délai relatif de prescription remonte au dépôt de l’état de collocation le 19 janvier 2018 (recours du 10 mai 2021, p. 5 ; réponse du 2 août 2021, p. 3). La décision sur opposition ayant été rendue le 23 mars 2021, il convient d’appliquer les nouvelles règles sur la prescription des prétentions découlant d’un acte illicite ou d’un enrichissement illégitime, étant précisé que l’ancien délai de deux ans (art. 53 al. 3 aLAVS), qui avait commencé à courir sous l’ancien droit, n’était pas échu à l’entrée en vigueur du nouveau droit le 1er janvier 2020 (19 janvier 2018 - 1er janvier 2020 < 2 ans), contrairement à ce que le recourant allègue. La même conclusion s’impose si l’on applique l’art. 49 Titre final CC dès lors que le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit et que la prescription n’était pas échue en vertu de l’ancien droit au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit le 1er janvier 2020 (19 janvier 2018 - 1er janvier 2020 < 2 ans).

 

              Le délai relatif de prescription est ainsi acquis au plus tôt le 19 janvier 2021.

 

              cc) En ce qui concerne le délai absolu de prescription et pour les mêmes motifs que ceux concernant le délai relatif de prescription, il convient d’appliquer les nouvelles règles sur la prescription des prétentions découlant d’un acte illicite ou d’un enrichissement illégitime. Le délai absolu de prescription de cinq ans prévu par l’ancien droit n’était pas encore prescrit le 1er janvier 2020, date de l’entrée en vigueur de la modification législative. Ce postulat se vérifie aussi bien en computant ledit délai dès l’échéance du délai de péremption de cinq ans (art. 24 al. 1 LPGA) le 31 décembre 2018 (31 décembre 2018 - 1er janvier 2020 < 5 ans) qu’en le computant dès le prononcé de la faillite le 27 septembre 2016 (27 septembre 2016 - 1er janvier 2020 < 5 ans). Le délai de prescription absolu passe ainsi à dix ans depuis l’échéance du délai de paiement des cotisations 2013 (31 décembre 2013) ; il est ainsi acquis au plus tôt le 31 décembre 2023.

 

              b) Au vu de ce qui précède, la décision du 1er octobre 2020 de la Caisse a été rendue à temps (soit avant les 19 janvier 2021 et 31 décembre 2023). Elle constitue le premier acte interruptif de la prescription. Un nouveau délai a commencé à courir dès lors, valablement interrompu par la décision sur opposition rendue le 23 mars 2021.

 

              En conséquence, le moyen du recourant tiré de la prescription n’est pas fondé et doit être écarté.

 

9.              a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

 

              b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA. Elle donne lieu à la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge du recourant qui succombe (art. 45 et 49 al. 1 LPA-VD ; art. 1 al. 1 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à 2’500 fr. compte tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 1 TFJDA).

 

              c) La partie recourante n’a pas droit à des dépens dès lors qu’elle n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). L’intimée n’y a pas davantage droit, dès lors qu’elle a agi en qualité d’institution chargée de tâches de droit public (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323).

 

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

 

              I.              Le recours est rejeté.

 

              II.              La décision sur opposition rendue le 23 mars 2021 par la Caisse AVS Z.________ est confirmée.

 

              III.              Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs), sont mis à la charge de R.________.

 

              IV.              Il n’est pas alloué de dépens.

 

La présidente :               Le greffier :

 

Du

 

              L’arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

 

‑              Me Michel Chevalley (pour le recourant),

‑              Caisse AVS Z.________ (intimée),

‑              Office fédéral des assurances sociales,

 

par l’envoi de photocopies.

 

 

              Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

 

 

              Le greffier :